О нас Наши партнеры Отдел по недвижимости Новости Третейский суд Услуги Статьи и публикации Публикации о торгах Мероприятия Комиссия по правовой помощи и рассмотрению обращений иностранных граждан Контактная информация
   
Проверка членов IBIL

Поиск осуществляется по полям Ф.И.О + Дню Рождения или по ID.
Ф.И.О нужно вводить на английском языке.

Фамилия:
Имя:
Отчество:
Д.Р.: Д   М   Г
или ID:

 
 Запомнить данные авторизации на этом компьютере



Управляющая компания в системе корпоративного управления В.А. Байраченко

Прежде чем начать разговор об использова­нии управляющей компании в корпоративном управлении, хотелось бы отметить, что термин «управляющая компания»1 далее в тексте (кроме заголовка статьи и ее первого абзаца) использоваться не будет. Правопри­менительная практика складывается таким образом, что в названиях большинства ком­паний, которые осуществляют или намерены осуществлять функции корпоративного уп­равления, фигурирует именно словосочета­ние «управляющая компания».

Однако законодатель для обозначения компаний, осуществляющих функции едино­личного исполнительного органа в управляе­мых обществах, ввел в гражданское законо­дательство понятие «управляющая организа­ция». Именно оно будет использовано авто­ром в настоящей статье.

Речь пойдет о фактическом замещении в си­стеме корпоративного управления единоличного исполнительного органа в его классическом ва­рианте (директора, президента и пр.) на управля­ющую организацию. Современная практика кор­поративного управления показывает, что исполь­зование института управляющей организации в качестве единоличного исполнительного органа компании становится все более популярным. Многие компании, и не только такие крупные хол­динги, как РАО ЕЭС, ЕвразХолдинг, Русал, Урал-сиб и прочие, используют этот инструмент управ­ления.

Акционеры ОАО «Пермэнерго», мотивируя решение о передаче полномочий единоличного

исполнительного органа управляющей организа­ции ОАО «МРСК Урала и Волги», полагают, что та­кой шаг повысит эффективность управления ком­панией за счет централизации системы обработ­ки информации и принятия решений, использо­вания управляющей организацией наиболее про­фессиональных ресурсов,стандартизации мето­дов управления и документооборота, поскольку в управлении у ОАО «МРСК Урала и Волги» уже на­ходится 15 региональных сетевых энергетичес­ких компаний.

Чем же руководствуются компании при при­нятии решения о передаче полномочий исполни­тельного органа управляющей организации?

К причинам, побуждающим собственников принимать подобное решение, могут относиться, например, стремление повысить эффектив­ность управления компанией или необходи­мость провести реструктуризацию группы ком­паний, желание централизовать оперативное уп­равление в группе компаний на уровне управляю­щей организации.

Широкое распространение в свете усилив­шихся корпоративных захватов получил метод диверсификации бизнеса, где функции управле­ния сосредотачиваются в руках управляющей ор­ганизации. Иногда решение о привлечении уп­равляющей организации принимается с целью защиты физического лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного ор­гана, от судебного преследования, в том числе уголовного.

Использование управляющей организа­ции в системе корпоративного управления

имеет очевидные преимущества. Прежде все­го для собственника, который контролирует не­сколько компаний, в том числе входящих в хол­динговую структуру, и создает для целей эффек­тивного управления подконтрольную ему управ­ляющую организацию.

Создание управляющей организации, кото­рой передаются функции единоличного исполни­тельного органа в нескольких компаниях группы, позволяет эффективно координировать их дей­ствия, осуществлять перераспределение финан­совых и денежных потоков, в том числе в целях оптимального налогового планирования.

Централизация оперативного управления на управляющей организации в рамках холдинговой структуры позволяет разрабатывать и реализовывать единую стратегию развития, осуществ­лять эффективное планирование и контроль.

Вместе с тем использование института уп­равляющей организации вызывает у руководства и топ-менеджмента многих компаний серьезные опасения, которые связаны в первую очередь с недостаточной теоретической и законодатель­ной проработкой договора, который должен быть заключен между управляемым обществом и уп­равляющей организацией, а также отсутствием на рынке услуг России профессиональных управ­ляющих.

Автору как практикующему корпоративному юристу хотелось бы остановиться на двух важных для практиков аспектах использования института управляющей организации:

  на процедурах принятия и оформления решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организа­ции;

   на наиболее спорных вопросах осу­ществления управления посредством управля­ющей организации.

Итак, на что следует обратить внимание, принимая решение о привлечении управляющей организации?

Правовыми основаниями передачи полно­мочий единоличного исполнительного органа хо­зяйственного общества (ООО и АО) управляющей организации являются положения ст. 103 ГК РФ, ст. 42 Закона об ООО2 и ст. 69 и 71 Закона об АО3.

В акционерном обществе полномочия ис­полнительного органа могут быть переданы по договору управления коммерческой (управляю­щей) организации либо управляющему — инди­видуальному предпринимателю в соответствии с решением общего собрания, принятым только по предложению совета директоров.

Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюда­тельного совета) общества или лицом, уполно­моченным советом директоров (наблюдатель­ным советом) общества.

Несмотря на то что в Законе об ООО (ст. 42) прямо не указано на передачу полномочий еди­ноличного исполнительного органа управляю­щей организации, а лишь управляющему— инди­видуальному предпринимателю, большинство юристов сходится во мнении, что передача пол­номочий управляющей организации (по ана­логии с акционерным обществом) допусти­ма. Следует отметить, что участники общества смогут принять решение о передаче полномочий исполнительного органа управляющему и осуще­ствить эту передачу лишь в том случае, если та­кая возможность предусмотрена уставом обще­ства.

Договор с управляющим (или с управляю­щей организацией) подписывается от имени об­щества лицом, председательствовавшим на об­щем собрании участников общества, утвердив­шем условия договора с управляющей организа­цией (управляющим), или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества.

Хотелось бы обратить внимание на тщатель­ное соблюдение всех предусмотренных законом процедур, предшествующих и сопровождающих передачу полномочий исполнительного органа управляющей организации. В противном случае решение о передаче полномочий может быть об­жаловано в суд, а договор и совершенные управ­ляющим сделки признаны недействительными.

Рассмотрев порядок утверждения договора управления, правила его подписания, следует более подробно остановиться на некоторых принципиально важных условиях названного до­говора. Учитывая, что ГК РФ не выделяет договор управления (договор передачи полномочий еди­ноличного исполнительного органа общества уп­равляющей организации) в отдельный вид дого­воров, юристы продолжают спорить о его право­вой природе. На этот счет существует несколько мнений, причем все они сходятся на двух посту­латах: договор передачи полномочий едино­личного исполнительного органа общества управляющей организации носит смешан­ный характер и не является договором дове­рительного управления имуществом, регла­ментируемым главой 53 ГК РФ.

Некоторые юристы (теоретики и практики) считают, что договор управления — это договор на оказание услуг или договор подряда. И ес­ли первое суждение разделяет большинство спе­циалистов, то согласиться с тем, что договор уп­равления являет собой договор подряда, — сложно. В процессе осуществления договора подряда должен быть создан овеществленный результат работ. В процессе управления обще­ством, в том числе путем осуществления полно­мочий единоличного исполнительного органа, овеществленный результат получается не всегда.

Широко распространено мнение, что дого­вор управления может быть заключен по модели агентского договора, по которому управляю­щая организация действует от имени и за счет управляемого общества. Автором на практике применялись договоры управления, заключен­ные по модели агентского договора с элемента­ми договора возмездного оказания услуг.

Один из первых вопросов, который возника­ет в связи с намерением общества привлечь уп­равляющую организацию (управляющего), каса­ется объема передаваемых полномочий. Ка­кие полномочия и в каком объеме передавать? Ответ на поставленный вопрос неоднозначен, мнения юристов, бухгалтеров и налоговых орга­нов различны.

Позиция автора сводится к следующему.

Действующим законодательством преду­смотрена возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему). Разделение полномочий приведет к образованию двух испол­нительных органов. Вместе с тем законодатель не предусматривает наличие в обществе двух и более единоличных исполнительных органов, так как утрачивается смысл «единоличное™». Сле­довательно, полномочия единоличного исполни­тельного органа должны быть переданы управля­ющей организации (управляющему) в полном объеме.

Что касается перечня передаваемых полно­мочий, т. е. прав решать вопросы, входящие в компетенцию единоличного исполнительного ор­гана, а значит, и управляющей организации, то закон определяет компетенцию единоличного исполнительного органа лишь в общем виде.

Закон об, АО: «К компетенции исполнитель­ного органа общества относятся все вопросы ру­ководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетен­ции общего собрания акционеров или совета ди­ректоров (наблюдательного совета) общества. Исполнительный орган общества организует вы­полнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества».

Закон об ООО: «Единоличный исполнитель­ный орган общества:

1) без доверенности действует от имени об­щества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;

2)  выдает доверенности на право предста­вительства от имени общества, в том числе дове­ренности с правом передоверия;

3) издает приказы о назначении на должно­сти работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и нала­гает дисциплинарные взыскания;

4) осуществляет иные полномочия, не отне­сенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собра­ния участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллеги­ального исполнительного органа общества.

Порядок деятельности единоличного испол­нительного органа общества и принятия им ре­шений устанавливается уставом общества, внут­ренними документами общества, а также догово­ром, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного ис­полнительного органа».

Таким образом, наиболее правильным пред­ставляется максимально полное описание компетенции единоличного исполнительного органа в уставе общества и, соответственно, в предмете договора управления.

На практике управляющей организации (уп­равляющему) передаются не только властно-распорядительные функции (полномочия едино­личного исполнительного органа), но и часть ор­ганизационно-управленческих функций (функ­ций регулярного менеджмента), например: бух­галтерии, юридического или финансового отдела и пр.

Поэтому вторым пунктом предмета догово­ра управления может быть определено оказание соответствующих услуг управляющей организа­цией (управляющим) управляемому обществу.

Многие юристы предлагают разделять дого­воры по указанным предметам и заключать от­дельно договор управления (по модели агентско­го договора, описанной выше) и договор воз­мездного оказания услуг. Однако, учитывая прин­цип свободы договора, определенный ст. 421 ГК РФ, препятствий для составления единого договора нет.

Поскольку договор управления напрямую не урегулирован гражданским законодательством, при его составлении практически все корпора­тивные юристы прибегают к помощи Кодекса корпоративного поведения, одобренного на за­седании Правительства РФ (протокол от 28.11.2001 № 49) и рекомендованного Феде­ральной комиссией по рынку ценных бумаг (Рас­поряжение от 04.04.2002 № 421/р).

В п. 2.1.10 главы 4 Кодекса предусмотрены обязательные условия, которые должны быть оп­ределены в договоре между управляемым обще­ством и управляющей организацией:

1)   цели,  достижение  которых  надлежит обеспечить управляющей организации;

2) размер вознаграждения управляющей ор­ганизации;

3) ответственность, возникающая у управля­ющей организации (управляющего) в связи с ис­полнением возложенных на нее функций;

4) порядок прекращения полномочий управ­ляющей организации (управляющего);

5)  объем и содержание информации и отче­тов, которые управляющая организация (управ­ляющий) обязана представлять совету директо­ров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодич­ность, с которой должны представляться такие отчеты;

6) перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее ра­боте.

Кодекс корпоративного поведения рекомен­дован прежде всего для применения в АО. Одна­ко ничто не мешает применять его и в ООО. По­этому названные выше условия договора должны быть прописаны в договоре между управляемым ООО и управляющей организацией.

В целом перечисленные в Кодексе условия не вызывают трудностей в правоприменительной практике. Можно привести лишь несколько кон­кретных рекомендаций.

Цели, достижение которых надлежит обес­печить управляющей организации, должны иметь некие стоимостные или иные критерии оценки, с помощью которых возможно оценить эффектив­ность деятельности управляющей организации. Рекомендуем формулировать краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные цели, что позво­лит определить объем и содержание отчетов уп­равляющей организации, а также периодич­ность, с которой эта отчетность должна пред­ставляться управляемому обществу.

Размер вознаграждения управляющей организации и порядок его определения на­прямую зависят от предмета заключаемого до­говора и его условий. Если предмет договора содержит помимо передачи полномочий едино­личного исполнительного органа возмездное оказание отдельных управленческих услуг, то размер вознаграждения и порядок его выплаты автор рекомендует разбить на две составляю­щие:

1)  собственно вознаграждение за исполне­ние функций единоличного исполнительного ор­гана, которое должно выражаться в твердой де­нежной сумме и выплачиваться ежемесячно;

2) оплата услуг, которая может производить­ся по модели абонентского обслуживания (еже­месячно равными суммами) или за фактически оказанные услуги.

Кроме того, если цели, которых должна до­стичь управляющая организация, сформулиро­ваны так, что позволяют реально оценить эффек­тивность ее деятельности, то в условии о разме­ре вознаграждения может быть предусмотрена так называемая бонусная часть, т. е. премия за достижение определенных результатов.

Помимо условий, рекомендованных Кодек­сом корпоративного поведения, договор управ­ления должен содержать ряд условий, позволяю­щих сделать взаимодействие управляющей орга­низации с управляемым обществом, а также с третьими лицами, в том числе налоговыми орга­нами, максимально простым и понятным. В соот­ветствии со ст. 69 Закона об АО «права и обязанности управляющей организации или управляю­щего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются настоя­щим Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, за­ключаемым... с обществом».

Поскольку законодательство детально не регламентирует деятельность управляющих ор­ганизаций по управлению хозяйственными об­ществами, эта деятельность должна быть макси­мально урегулирована заключаемым договором. Судебная практика показывает, что при возник­новении споров, в том числе с налоговыми ор­ганами, суды в первую очередь дают право­вую оценку именно договору, заключенному между управляемым обществом и управляю­щей организацией.

В качестве примера можно привести поста­новление ФАС Московского округа от 28.05.2007 № КА-А40/4360-07.

ОАО «Самараэнерго» оспорило решение Межрегиональной инспекции ФНС России

по крупнейшим налогоплательщикам № 4 о привле­чении налогоплательщика к налоговой ответ­ственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налогов. Обществу доначислены налоги на прибыль, на пользователей автомобиль­ных дорог, на имущество. Арбитражный суд г. Мос­квы решением от 13.02.2007 по делу № А40-69328/06-141-398 признал оспариваемый ненор­мативный акт налогового органа недействитель­ным. Суд признал правовую позицию налогового органа не соответствующей нормам законода­тельства РФ и фактическим обстоятельствам.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев кассационную жалобу налогового органа, не ус­мотрел оснований к отмене решения суда первой инстанции. В частности, судом установлено сле­дующее.

Согласно ст. 264 НК РФ в состав расходов налогоплательщика, учитываемых при налогооб­ложении прибыли, включаются расходы на при­обретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

Полно и всесторонне исследовав обстоя­тельства дела в части необходимости и оправ­данности затрат на управление обществом ОАО «СМУЭК» с учетом доводов инспекции о эконо­мической неэффективности управления, суд первой инстанции признал доводы инспекции необоснованными.

При этом суд отметил, что выбор управляю­щей организации был осуществлен по решению внеочередного общего собрания акционеров, решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организа­ции приняли акционеры общества, т. е. лица, на­иболее заинтересованные в получении макси­мальной прибыли общества.

Объем обязанностей и полномочия едино­личного управляющего органа определены в до­говоре от 13.06.2001 № 805-УСЭ. Условиями до­говора предусмотрено, что к компетенции управ­ляющей организации относятся вопросы управ­ления текущей деятельностью общества, за ис­ключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров. Управляющая ор­ганизация обязалась действовать в интересах общества добросовестно и разумно, принимать все возможные меры для достижения ее устав­ных целей и приняла на себя ответственность за неисполнение и ненадлежащее исполнение обя­зательств по договору.

Согласно справке (отчету) об эффективнос­ти выполнения управляющей компанией своих функций услуги управляющей компании оказали позитивное воздействие на деятельность ОАО «Самараэнерго».

Перечень полномочий управляющей орга­низации показывает, что ни одна из ее функций не дублирует должностные обязанности управ­ленческого персонала общества. Как следует из приказов по ОАО «Самараэнерго» № 217аи, 218аи «Изменение штатного расписания», из руководящего состава было выведено 29 штат­ных единиц, т. е. довод инспекции о том, что штатное расписание общества с передачей функций управления другой организации не из­менилось, подлежит отклонению как необосно­ванный.

Оценив указанные обстоятельства в сово­купности и взаимной связи, как того требует ст. 71 АПК РФ, суд пришел к выводу о соответ­ствии предпринятых затрат положениям ст. 252 НКРФ.

 Другим примером может служить дело из практики Международного коммерческого арби­тражного суда при Торгово-промышленной пала­те РФ. МКАС рассматривал исковое заявление о взыскании задолженности. Ответчик в обоснова­ние своей позиции заявил, что акты сверки вза­иморасчетов сторон, которыми, по мнению ист­ца, подтверждается наличие задолженности от­ветчика перед истцом на определенную дату, подписаны со стороны ответчика неуполномо­ченным лицом. На представленных истцом актах стояла подпись руководителя предприятия от­ветчика — генерального директора Л.

Однако ответчик указал, что на дату подпи­сания упомянутого акта руководителем предпри­ятия являлся Н. — управляющий директор, стар­ший вице-президент, что подтверждалось выпис­кой из приказа управляющей организации. Это объяснялось тем, что в означенный период пол­номочия единоличного исполнительного органа предприятия ответчика были переданы управля­ющей организации, с которой был заключен до­говор, а полномочия генерального директора Л. прекращены.

Исследовав материалы дела, представлен­ные доказательства и заслушав объяснения сто­рон, МКАС определил: ответчик доказал, что акт сверки подписан Л., который на указанную в акте дату уже не имел таких полномочий, следова­тельно, данный акт не может служить доказатель­ством совершения ответчиком действий, свиде­тельствующих о признании долга.

Вопросы, связанные с полномочиями на подписание документов от имени управляе­мого общества, являются наиболее спорны­ми. Именно поэтому они также должны быть про­писаны в договоре управления.

В частности, вызывает споры вопрос о том, кто вправе подписывать документы бухгал­терской и налоговой отчетности. Многие юристы, бухгалтеры и аудиторы ссылаются на Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 20.10.2005 № 03-02-07/1-274, согласно которо­му никто, кроме руководителя организации, не вправе подписывать налоговые декларации.

В распоряжение автора попала выдержка из аудиторского заключения, подготовленного по результатам аудиторской проверки хозяйствен­ного общества, полномочия единоличного ис­полнительного органа которого были переданы управляющей организации. Руководство дея­тельностью управляемого общества от имени уп­равляющей организации осуществлял управляю­щий директор, действующий на основании дове­ренности. Управляющему директору на основа­нии доверенности было предоставлено право подписывать финансовые, бухгалтерские доку­менты и статистическую отчетность.

В своих замечаниях аудиторы указали на не­правомерность «подписания отчетности иным лицом, нежели генеральным директором управляющей организации». В обоснование своей по­зиции аудиторы привели требования действую­щего законодательства.

В силу п. 5 ст. 13 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» бух­галтерская отчетность подписывается руково­дителем и главным бухгалтером (бухгалтером) организации. Ссылаясь на ст. 2 настоящего Зако­на, аудиторы указали, что для целей этого Закона используется понятие «руководитель организа­ции — руководитель исполнительного органа ор­ганизации либо лицо, ответственное за ведение дел организации».

«Исходя из требований п. 6 Положения по бухгалтерскому учету «Бухгалтерская отчетность организации ПБУ 4/99», утвержденного Прика­зом Минфина России от 06.07.99 № 43н, бухгал­терская отчетность должна давать достоверное и полное представление о финансовом положении организации, финансовых результатах ее дея­тельности и изменениях в ее финансовом поло­жении. Достоверной и полной считается бухгал­терская отчетность, сформированная исходя из правил, установленных нормативными актами по бухгалтерскому учету»4.

Далее сделан следующий вывод: «Положений о том, что бухгалтерская отчетность может быть подписана лицами, уполномоченными на то дове­ренностью, Закон о бухгалтерском учете не со­держит. Перечень лиц, уполномоченных на подпи­сание отчетности, является закрытым, т. е. указан­ный Закон не предусматривает передачу полно­мочий руководителя, в данном случае генерально­го директора управляющей компании, на подписа­ние бухгалтерской отчетности другим лицам».

В качестве рекомендации указано на необ­ходимость подписания отчетности управляемого общества генеральным директором управляю­щей организации.

Автор не согласен с позицией, изложен­ной в данном заключении по ряду оснований.

Во-первых, перечень лиц, указанный в Зако­не, не является закрытым. Руководителем, как справедливо заметили аудиторы, в целях Закона о бухгалтерском учете является руководитель исполнительного органа общества либо лицо,

ответственное за ведение дел организации».

Таким образом, в закрытом списке появляется еще некое ответственное лицо.

Во-вторых, понятие «руководитель» не име­ет четкого правового определения и в сложив­шемся понимании относится к лицу, осуществля­ющему властно-распорядительные полномочия. Поскольку доверенностью управляющему дирек­тору переданы именно властно-распорядитель­ные полномочия в отношении управляемого об­щества, то именно он является тем самым лицом, которое ответственно за ведение дел органи­зации, а значит, руководителем организации в понимании Закона о бухгалтерском учете.

Кроме того, п. 5 ст. 80 НК РФ предусмотрено, что подписывать налоговые декларации, под­тверждая достоверность и полноту сведений, указанных в них, вправе не только налогопла­тельщик, но и его представитель. Полномочия представителя должны быть документально под­тверждены.

В рассматриваемом случае таким подтвер­ждением является доверенность управляющего директора, а в случае возникновения спора — полный пакет документов, включающий устав уп­равляемого общества, протокол общего собра­ния акционеров о передаче полномочий едино­личного исполнительного органа управляющей организации, решение совета директоров, со­держащее предложение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управля­ющей организации, договор с управляющей ор­ганизацией, приказ о назначении генерального директора управляющей организации и доверен­ность управляющего директора.

Еще один вопрос, который должен найти от­ражение в договоре управления, — печатью ка­кого общества (управляющего или управляе­мого) заверяется подпись руководителя. По­скольку данный вопрос, как и многие другие, не урегулирован законодательством, он должен быть прямо прописан в договоре. По мнению ав­тора, к подписи руководителя управляющей ор­ганизации на документах, составляемых от име­ни управляемого общества, прикладывается пе­чать управляемого общества.



Источник: Корпоративные споры, №1, январь-февраль 2008


Контактная информация © International Board of Independent Lawyers
© Международная Ассоциация Независимых Юристов
WWW.AVAR.RU  - Юридические услуги
Документ
HELP.ru - Регистрация ООО в Москве